Mál nr. 41/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. febrúar 2024
í máli nr. 41/2023:
Exton ehf.
gegn
Isavia ohf.

Lykilorð
Gagnvirkt innkaupakerfi. Fjárhagslegt hæfi. Ársreikningur.

Útdráttur
Í málinu hafði I auglýst gagnvirkt innkaupakerfi vegna kaupa á LED skjáum. Deildu aðilar um réttmæti ákvörðunar I um að hafna þátttökutilkynningu E að kerfinu en ákvörðunin var á því reist að E hefði ekki uppfyllt kröfu útboðsgagna um að bjóðandi skyldi vera með 15% eiginfjárhlutfall samkvæmt síðasta ársuppgjöri. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að I hefði nýtt sér heimildir reglugerðar nr. 340/2017 og áskilið að bjóðandi skyldi vera með 15% eiginfjárhlutfall samkvæmt síðasta ársuppgjöri. Að gættum þessum fyrirmælum og með hliðsjón af meginreglunni um að gæta skyldi jafnræðis við opinber innkaup lagði nefndin til grundvallar að I hefði borið að miða við það eiginfjárhlutfall sem birtist í ársreikningum við mat á fjárhagsstöðu bjóðenda. Þá lagði nefndin til grundvallar að mögulegt markaðsvirði eigna E hefði ekki þýðingu fyrir niðurstöðu málsins og að árshlutauppgjör E, sem hann hafði lagt fram við meðferð málsins fyrir nefndinni, gæti ekki haft þýðingu við mat á ákvörðun I.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. október 2023 kærði Exton ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Isavia ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. U23036, auðkennt „Gagnvirkt innkaupakerfi. LED skjáir fyrir Isavia ohf. og dótturfélög“.

Kærandi krefst þess að hrundið verði ákvörðun varnaraðila 25. september 2023 um að útiloka kæranda frá þátttöku í útboðinu.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 24. október 2023 að kröfu kæranda verði hafnað.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir 8. nóvember 2023.

I

Með hinu kærða útboði stefndi varnaraðili að því að koma á fót gagnvirku innkaupakerfi um kaup á LED skjáum fyrir hann og dótturfélög. Í grein 2.1.3 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að bjóðandi skyldi sýna fram á að hann uppfyllti þrjár lágmarkskröfur við skil á umsóknum í kerfið og þeim skyldi viðhaldið út samningstímann (sem er til 31. janúar 2030). Í fyrsta lagi skyldu rekstrartekjur bjóðanda síðasta rekstrarárið vera að lágmarki 500.000.000 krónur án virðisaukaskatts, í öðru lagi átti eiginfjárhlutfall (eigið fé/heildareignir) bjóðanda samkvæmt síðasta ársuppgjöri vera að lágmarki 15% og í þriðja lagi skyldi eigið fé bjóðanda samkvæmt síðasta ársuppgjöri hafa verið jákvætt. Með viðauka, sem varnaraðili mun hafa birt 26. ágúst 2023, var krafa um rekstrartekjur lækkuð í 200.000.000 krónur án virðisaukaskatts.

Með þátttökutilkynningu kæranda fylgdi endurskoðaður ársreikningur félagsins fyrir árið 2021. Með bréfi 15. september 2023 tilkynnti varnaraðili kæranda að yfirferð á innsendum gögnum hefði leitt í ljós að eiginfjárhlutfall kæranda samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2021 stæðist ekki kröfur um 15% eiginfjárhlutfall. Bauð varnaraðili kæranda að skila inn ársreikningi fyrir árið 2022. Í kjölfarið lagði kærandi fram endurskoðaðan ársreikning félagsins fyrir árið 2022 ásamt yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda sínum, dags. 20. september 2023. Í yfirlýsingu endurskoðandans kom meðal annars fram að fasteignir félagsins væru verulega vanmetnar ef tekið væri tillit til raunvirðis þeirra en samkvæmt ársreikningnum væru fasteignir færðar á kostnaðarverði að teknu tilliti til afskrifta. Væri tekið mið af fasteignamati og söluverði fasteignanna annars vegar og áætluðum kostnaði og skattaáhrifum hins vegar væri eigið fé félagsins vantalið um 247,5 – 313,8 milljónir króna. Þá var því lýst yfir af hálfu endurskoðandans að raunverulegt eigið fé kæranda væri á bilinu 331,5 til 397,8 milljónum króna.

Varnaraðili sendi bréf til kæranda, dags. 25. september 2023, og tilkynnti félaginu að það hefði ekki staðist mat á fjárhagslegu hæfi þar sem eiginfjárhlutfall samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir árið 2022 væri 11,64%. Þá tók varnaraðili fram að ekki væri heimilt að taka tillit til fyrirliggjandi yfirlýsingar endurskoðanda þar sem grein 2.1.3 tiltæki síðasta ársuppgjör.

II

Kærandi byggir á því að hann hafi uppfyllt allar þær kröfur sem hafi verið gerðar til fjárhagslegs hæfis þátttakenda í útboðinu. Hvað varðar mat á skilyrðinu um 15% eiginfjárhlutfall byggir kærandi á að ekki verði horft til bókfærðs verðs eiginfjár þar sem það sýni ekki rétta mynd af hæfi hans til að standa við skuldbindingar sínar. Horfa verði til raunverulegs verðmæti heildareigna enda sé það raunvirði eigna sem skipti máli þegar meti eigi hæfi aðila til að mæta fjárhagsskuldbindingum sínum. Kærandi eigi fasteignir sem hýsi alla starfsemi hans og hafi fasteignir, í samræmi við lög um ársreikninga, ekki verið metnar á hærra verði en kostnaðarverði sem samanstandi af kaupverði og þeim kostnaði sem hljótist af öflun og endurbótum fram til þess tíma að notkun þeirra hefjist að teknu tilliti til afskrifta. Raunverðmæti fasteignanna sé á hinn bóginn allt annað og hærra og sé horft til verðmæti fasteignanna samkvæmt fasteignamati og söluverði þeirra sé eigið fé hans vantalið í ársreikningi um 248 – 314 milljónir króna. Raunverulegt eigið fé sé því mun hærra og raunverulegt eiginfjárhlutfall langt yfir 15%.

Skilyrði 82. gr. reglugerðar nr. 340/2017 séu efnislega samhljóða skilyrðum 69. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi rekur fyrirmæli 69. gr. laganna ásamt lögskýringargögnum með 49. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, og tekur fram að af lögskýringargögnum sé augljóst að raunverulegt mat á eigin fé bjóðanda verði að fara fram áður en hann er útilokaður frá þátttöku á grundvelli þeirra upplýsinga sem koma fram um eigið fé í ársreikningi sem byggir á kostnaðarmatsverði fastafjármuna.

Í athugasemdum sínum 8. nóvember 2023 rekur kærandi meðal annars að varnaraðili hafi breytt kröfunni um 500.000.000 krónur í rekstrartekjur í 200.000.000 krónur á þeim grundvelli að hið háa tekjuviðmið hafi getað verið óþarflega útilokandi fyrir bjóðendur. Varnaraðili hafi af þessu tilefni samtímis átt að skoða kröfuna um eiginfjárhlutfall bjóðenda, þar sem ekki verði annað séð en að sú krafa geti að sama skapi verið óþarflega útilokandi ef beita á prósentuhlutfallinu án nokkurs lesturs eða greiningar á ársreikningum bjóðenda. Óumdeilt sé að kærandi hafi uppfyllt skilyrðið um rekstrartekjur sem og að eigið fé félagsins sé jákvætt. Jafnframt hafi félagið frá upphafi mætt skilyrðinu um 15% eiginfjárhlutfall en í því samhengi sé áréttað að við mat á skilyrðinu verði ekki aðeins horft til bókfærðs verð eigin fjár heldur verði að horfa til raunverulegs verðmætis heildareigna.

Kærandi hafi vegna afstöðu varnaraðila látið vinna uppgjör fyrir fyrstu níu mánuði ársins 2023 sem beri með sér að raunverulegt eigið fé kæranda sé um tvöfalt hærra en gerð hafi verið krafa um til að fá þátttökurétt í útboðinu. Varla nokkur annar aðili hér á landi, sem versli með LED-skjái, státi af jafn miklu eigin fé. Væri því fráleitt ef kærunefndin tæki undir þá afstöðu varnaraðila að útiloka eigi Exton ehf. frá þátttöku í útboði varnaraðila á grundvelli prósentureiknings á eiginfjárhlutfalli í stað þess að horfa til þess hvert sé eigið fé kæranda í raun og veru. Þá sé með öllu ómögulegt að átta sig á því hvers vegna 15% eiginfjárhlutfall teljist vera í hæfilegu hlutfalli við efni þeirra samninga sem á að gera þegar búið sé að slaka á kröfum til bjóðenda varðandi rekstrartekjur. Ítrekað sé að kærandi hafi frá upphafi fullnægt skilyrðum fyrir þátttöku í útboði varnaraðila. Óheimilt sé að útiloka aðila frá þátttöku í útboði þegar ljóst sé af gögnum, sem lögð séu fram og varði rekstur hans og raunverulegan efnahag, að hann hafi fjárhagslegt hæfi til að efna skyldur sínar. Rekstrarsaga kæranda sanni þetta einnig.

III

Varnaraðili bendir á að krafa útboðsgagna um eiginfjárhlutfall hafi legið fyrir frá birtingu útboðsgagna 28. júlí 2023 og hafi ekki tekið breytingum á fyrirspurnartíma. Endanlegar kröfur um fjárhagslegt hæfi hafi legið fyrir 28. ágúst 2023 og ekki tekið breytingum frá þeim tíma. Samkvæmt upplýsingum frá kærunefnd útboðsmála hafi kæra borist 10. október 2023 og þar með innan kærufrests varðandi ákvörðun varnaraðila. Þrátt fyrir að ekki sé byggt á því í kæru að krafa um eiginfjárhlutfall eða aðrir þættir útboðsins samrýmist ekki lögum, þykir rétt að árétta að kæran sé of seint fram komin hvað varði lögmæti einstakra útboðsskilmála eða aðra hluta útboðsferilsins, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Í samræmi við framangreint komi því eingöngu til skoðunar hvort mat varnaraðila á þátttökutilkynningu kæranda hafi verið í samræmi við útboðsskilmála.

Samkvæmt grein 2.3.1 í útboðslýsingu geri varnaraðili kröfu um að eiginfjárhlutfall bjóðanda samkvæmt „síðasta ársuppgjöri“ sé að lágmarki 15%. Fyrir liggi að eiginfjárhlutfall kæranda, samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi ársins 2022, það er síðasta ársuppgjöri, sé 11,64%. Í samræmi við skýr fyrirmæli útboðsgagna, þá meginreglu að gæta skuli jafnræðis við opinber innkaup, sbr. 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017, og sérstaka jafnræðisreglu 3. mgr. 82. gr. reglugerðarinnar við mat á fjárhagslegu hæfi, telji varnaraðili að félaginu hafi verið skylt að miða við það eiginfjárhlutfall sem birtist í ársreikningi kæranda fyrir árið 2022 við mat á fjárhagsstöðu hans. Mögulegt markaðsvirði eigna samkvæmt yfirlýsingu endurskoðanda geti ekki haft þýðingu við mat á fjárhagslegu hæfi kæranda enda væri þá um að ræða frávik frá fyrirmælum útboðslýsingar um mat á fjárhagslegu hæfi, sbr. til hliðsjónar úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 3/2022.

Loks telji varnaraðili rétt að minna á, að um sé að ræða gagnvirkt innkaupakerfi í samræmi við 55. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Fyrirhugaður gildistími kerfisins sé til 31. janúar 2030 og hægt verði að sækja um þátttöku í kerfinu út gildistíma þess. Líkt og komi fram í hinni kærðu ákvörðun sé kæranda því frjálst að sækja að nýju um aðild að kerfinu hvenær sem er innan gildistíma þess. Forsenda fyrir aðild sé þó að hann hafi bætt úr vanköntum á fjárhagslegu hæfi sínu, annaðhvort sjálfur eða í samstarfi við annað fyrirtæki, sbr. 2. mgr. 78. gr. og 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

IV

A

Svo sem greinir í útboðsgögnum og ekki er deilt um fór hið kærða útboð fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem gildir hér samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganna, skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til þess að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála 22. desember 2023 í máli nr. 24/2023. Útboðsgögn voru birt 28. júlí 2023 og lá þá fyrir skilmáli útboðsgagna um eiginfjárhlutfall bjóðenda. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi eða aðrir bjóðendur hafi gert athugasemdir við efni skilmálans við meðferð útboðsins. Var því kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 liðinn vegna skilmálans þegar kæra barst kærunefndinni 13. október 2023. Kemur lögmæti umrædds skilmála því ekki til skoðunar í máli þessu.

B

Samkvæmt 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 340/2017, er gagnvirkt innkaupakerfi skilgreint sem rafrænt ferli við algeng innkaup sem mögulegt er að gera á almennum markaði þannig að kröfum kaupanda sé fullnægt, enda sé ferlið tímabundið, og, á meðan á því stendur, opið öllum fyrirtækjum sem uppfylla skilyrði fyrir þátttöku í kerfinu og lagt hafa fram kynningarboð í samræmi við skilmála.

Í 1. mgr. 55. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sem mælir fyrir um innkaup með gagnvirku innkaupakerfi, kemur meðal annars fram að allir bjóðendur sem fullnægt hafi hæfisskilyrðum samkvæmt VIII. kafla skuli eiga rétt á aðild að gagnvirku innkaupakerfi. Þá segir í 4. mgr. ákvæðisins að á meðan gildistíma gagnvirks innkaupakerfis standi skuli kaupandi gefa öllum fyrirtækjum kost á að leggja fram þátttökutilkynningu og fá aðgang að innkaupakerfi með þeim skilyrðum sem um ræði í 1. mgr. 55. gr.

Hæfisskilyrði VIII. kafla reglugerðar nr. 340/2017 lúta meðal annars að fjárhagsstöðu, sbr. b-lið 1. mgr. 80. gr. og 82. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 82. gr. er kaupanda meðal annars heimilt að gera kröfu um að fyrirtæki veiti upplýsingar úr ársreikningi sem sýni hlutfallstölur, t.d. milli eigna og skulda. Þá segir í 4. mgr. ákvæðisins að heimilt sé að taka tillit til hlutfalls milli eigna og skulda þegar þær aðferðir og viðmiðanir sem beita á hafa verið tilgreindar í útboðsgögnum. Slíkar aðferðir og viðmiðanir skuli vera gagnsæjar, hlutlægar og án mismunar.

Varnaraðili nýtti sér framangreinda heimild og tiltók í grein 2.1.3 í útboðsgögnum að eiginfjárhlutfall bjóðanda samkvæmt síðasta ársuppgjöri skyldi vera að lágmarki 15%. Aðilar deila ekki sérstaklega um hvaða skilning skuli leggja í orðið „ársuppgjör“ en að mati nefndarinnar verður að telja að þar hafi verið átt við ársreikning samkvæmt lögum nr. 3/2006 um sama efni.

Við meðferð útboðsins lagði kærandi fram ársreikninga fyrir árin 2021 og 2022 en óumdeilt er í málinu að hvorugur þeirra sýndi fram á að kærandi hefði 15% eiginfjárhlutfall, líkt og var áskilið samkvæmt grein 2.1.3 í útboðsgögnum. Kærandi byggir á að verðmæti fasteigna hans sé mun hærra en komi fram í ársreikningi hans fyrir árið 2022 og raunverulegt eiginfjárhlutfall því langt yfir umræddu skilyrði. Málatilbúnaður kæranda finnur sér að þessu leyti stoð í yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda félagsins sem var lögð fram við meðferð útboðsins og nánar er vikið að í kafla I hér að framan.

Með hliðsjón af fyrirmælum útboðsgagna og meginreglunni um að gæta skuli jafnræðis við opinber innkaup, sbr. 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017, verður að leggja til grundvallar að varnaraðila hafi borið að miða við það eiginfjárhlutfall sem birtist í ársreikningum við mat á fjárhagsstöðu bjóðenda. Markaðsvirði eigna kæranda hefur því ekki þýðingu fyrir niðurstöðu málsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 27. mars 2023 í máli nr. 3/2023. Þá verður að telja að það árshlutauppgjör sem fylgdi síðari athugasemdum kæranda geti ekki haft þýðingu við mat á gildi ákvörðunar varnaraðila, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar 20. september 2022 í máli nr. 15/2022.

Svo sem fyrr segir má ráða af ársreikningi kæranda fyrir árið 2022 að eiginfjárhlutfall hans hafi ekki náð því 15% lágmarki sem kveðið var á um í grein 2.1.3 í útboðsgögnum. Sama á við um ársreikning hans fyrir árið 2021. Verður því að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki fullnægt þeim kröfum sem voru gerðar til fjárhagsstöðu bjóðenda í útboðinu.

Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður lagt til grundvallar að ákvörðun varnaraðila 25. september 2023 um að hafna þátttökutilkynningu kæranda hafi ekki verið í andstöðu við reglugerð nr. 340/2017 eða ákvæði útboðsgagna. Verður því að hafna kröfu kæranda um að ákvörðunin verði felld úr gildi. Þess skal getið að framangreind niðurstaða takmarkar að engu leyti heimild kæranda til að sækja aftur um aðild að gagnvirka innkaupakerfinu eftir 4. mgr. 55. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Exton ehf., um að ákvörðun varnaraðila, Isavia ohf., frá 25. september 2023 verði felld úr gildi.

Reykjavík, 20. febrúar 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir